1.虚假广告和适当夸大的广告适当夸大的广告也叫合理夸大的广告,是指文字与事实不符的广告,但其主要目的是增强广告的感染力和效果,消费者在正常情况下可以完全区分,不会产生误解。其实广告是一门艺术,适当的夸张是广告常见的方式,也是法律允许的。如今,由于宣传的需要,广告经常使用一些夸张的手法。只要不具有欺骗性和误导性,就不应被视为虚假广告。在美国,如果一个广告被夸大了,但没有给消费者虚假的信心,那就不是虚假广告。以某品牌的冰箱广告为例,其广告是当滔天海啸越过海堤和高层建筑,与人撞击时,一台冰箱出现在海啸面前,瞬间将海啸冰冻。现实中,冰箱广告的效果显然是不可能达到的,一般大众也不会真的相信这种可能性。但这个广告是艺术夸张的合理运用,不会误导大众,反而会增强其广告的宣传效果。再比如一个化妆品广告用了“今年20,明年18”的字眼,这也是一个合理夸张的广告。认知能力和智力水平正常的人都知道,今年20岁明年不会是18岁,这只是夸张地表现化妆品的效果。合理夸张的广告不会对市场竞争和消费者权益造成损害,因此不属于虚假广告行为。当然,有一定程度的广告被适当夸大了。一旦过分夸大,造成误解,就应视为虚假广告。二.虚假广告和违法广告违法广告是指内容或者形式违反国家法律法规强制性规定的广告。违法广告包括以下两个方面。首先,非法广告包括内容具有欺骗性或误导性的虚假广告。如《广告法》第三条、第四条分别规定:“广告应当真实合法,符合社会主义精神文明建设的要求”:“广告不得含有虚假内容,不得欺骗、误导消费者。”违反上述规定的广告,同时属于虚假广告和违法广告。其次,违法广告包括内容真实但违反国家相关法律法规强制性规定的广告。如《广告法》第16条规定:“麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品不得做广告”:第18条第1款规定:“禁止利用广播、电影、电视、报刊发布烟草广告。”违反上述规定发布的广告,一经发布,可视为违法广告,但此类广告不属于虚假广告。可见,违法广告包括虚假广告,但不仅限于虚假广告,两者之间存在种属关系。虚假广告和非法广告既有联系又有区别,不能混淆。判断违法广告的唯一标准是内容具有欺骗性或误导性。任何违反国家相关法律法规强制性规定的广告,均可视为违法广告。三.虚假广告和虚假宣传虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法,对商品或者服务的主要内容进行不真实或者误导性表述,以谋取非法利益,导致或者足以导致消费者产生过高期望,做出错误判断的宣传活动。在众多的宣传手段中,广告以其传播速度快、效率高、对象广的优势,逐渐成为市场竞争的“宠儿”。虚假广告作为广告的一种“变态”,也具有上述优点。而且从经济角度来说,它的低成本和高利润都是真正的广告无法企及的。因此,在众多的虚假宣传形式中,虚假广告成为许多不法分子牟取暴利的首选。从c
虚假广告是虚假宣传的一种,但不一定是虚假广告,它还包括虚假广告以外的其他形式的虚假宣传,如产品介绍、内容虚假的讲座等。我们有必要从法律的角度来解释它们之间的关系,以期对实践有一定的指导意义。(1)虚假广告与虚假宣传的联系和区别。我们先从不同的角度来看它们的相似性:从法律的角度来看,都属于意义表达的范畴,都属于有缺陷的意义表达,即虚假、欺骗性或误导性的意义表达。从行为性质来看,两者都属于侵犯消费者和经营者合法权益的违法行为:《消费者权益保护法》列为侵犯消费者合法权益的行为,《反不正当竞争法》列为违法行为。从法律规制的角度来看,由于虚假广告和虚假宣传侵犯的对象往往不单一,可能会侵犯守法经营者以及消费者的合法权益。所以两者都受制于《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等多维法律规范。从判断的标准来看,两者都以“虚假”为标准。什么是“虚假”,即“与现实不符”,既包括那些根本不存在的情况,也包括那些被扭曲的、与现实不符的事实。具体指商品或服务的主要内容不真实或具有误导性;从行为手段上看,具有欺骗性和误导性,而且往往是隐蔽的。普通消费者由于知识的局限,很难识别自己的“真面目”;从行为目的来看,两者都是谋取非法利益;从行为的社会危害性来看,两者都会侵犯消费者和经营者的合法权益,导致市场信任危机,扰乱正常的市场竞争秩序,最终阻碍市场经济的健康发展。虽然虚假广告和虚假宣传的外观很相似,但实际上它们之间的区别是显而易见的。第一,层次不同。虚假广告是虚假宣传的一种形式,包括虚假广告。总的来说,两者是有联系的。我们可以从《反不正当竞争法》第九条第一款的规定中得到很好的解释,“经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限和产地进行误导性的虚假宣传”。第二,题材不同。虚假广告的主体是广告主、广告代理商、广告发布者和广告推荐者。除虚假广告的主体外,虚假宣传的主体还包括与商品经营者或服务提供者有一定经济利益的其他主体,如对产品或服务进行虚假报道的一些专家学者,新产品推广新闻发布会或新产品介绍会的组织者等。第三,对象不同。虚假广告的对象是广告行为,是指“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定的媒介和形式,直接或者间接介绍其所销售的商品或者服务的商业广告”,而虚假宣传的对象是宣传行为,是指“向群众解释,使群众相信并遵循行动”,包括广告和广告以外的其他方法。其他方法主要包括商品信息发布会、新产品或服务推广会、交易会、促销活动、雇佣他人或与他人诱导销售(俗称“儿童保健”)、利用大众媒体进行误导性报道(通过非商业广告的方式宣传和报道商品或服务,如播放新闻、采访和发表文章)、专题报道、讲座或座谈会介绍新产品或服务等。由此可见,虚假宣传的范围远远大于虚假广告。第四,对象不同。虚假广告的对象一般是大众,而一些虚假宣传的对象是一些特定的人,如促销活动、新产品或服务的推介会、产品或服务的专题报道、座谈会等。第五,适用的法律法规不同。
就虚假广告而言,我国有专门的法律《广告法》,禁止虚假广告,规范广告活动,保护消费者和经营者的合法权益,而就虚假宣传而言,对宣传活动没有专门的立法。所以除了广告以外的所有虚假宣传都不在《广告法》的调整范围内。同时,由于虚假广告是虚假宣传的一种形式,所以用于规范虚假宣传的法律,如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等,都适用于规范虚假广告。第六,法律责任不同。对于虚假广告,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等很多法律都规定了民事和行政责任,《产品质量法》、《广告法》也规定了相应的刑事责任。我国《刑法》第222条还专门规定了虚假广告罪,即“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务进行虚假宣传,情节严重的”。关于虚假宣传,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》主要规定了虚假广告以外的虚假宣传行为的民事责任和行政责任。也可以看出,国家对虚假广告的打击力度大于对虚假宣传的打击力度。(二)正确认识虚假广告与虚假宣传关系的法律意义如上所述,虚假广告与虚假宣传既有联系又有区别。一般来说,它们属于一种物种关系。我们既不能把它们合二为一,也不能人为地割裂它们的内在联系。正确认识二者之间的关系,可以揭开二者之间模糊的面纱,使我们认清虚假广告和虚假宣传的真面目,对我们的实践具有重要的法律指导意义。首先,我们可以认识到两者对社会的不同危害。总的来说,与其他形式的虚假宣传相比,虚假广告对象广泛、传播速度快、社会影响大,对社会的危害相对较小。当然这种情况也不是绝对的。除了某些广告之外,其他形式的虚假宣传,例如一些以科普宣传为幌子广泛用于医疗欺骗的所谓健康讲座,以及利用大众媒体进行误导性新闻报道,有时比虚假广告更有害。因为这种宣传披上了看似客观中立的外衣,似乎没有什么商业气息。其实是隐形广告,更具欺骗性,更容易误导消费者,负面社会影响更差。其次,为完善我国立法提供了依据。可以说,利润驱动是虚假广告泛滥的酵母。面对虚假广告的巨额利润,一般民事责任和行政责任似乎无法规制虚假广告。所以《刑法》专门规定了诈骗罪和虚假广告罪,《广告法》也规定了虚假广告的刑事责任。但就虚假宣传而言,《刑法》的规定不足以涵盖所有利用虚假宣传进行的犯罪活动。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律法规只规定了虚假宣传的民事责任和行政责任,似乎不是GAI。特别是一些虚假宣传,更具有隐蔽性和欺骗性,主观恶性大,涉及面广,对社会危害大。因此,上述法律应在规范虚假宣传方面规定相应的刑事责任,加大对虚假宣传的打击力度。第三,为我们正确适用法律提供了理论依据。如上所述,虚假广告和虚假宣传受各种法律的规制,每种法律的规制角度都不一样。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》都规范虚假宣传。虚假广告作为虚假宣传的一种,除上述法律外,还受《广告法》的规制。从这个意义上说,《广告法》与上述其他法律相比,相当于特别法,可以优先适用。也就是说,在规范虚假广告方面,我们增加了一层法律保护,而广告以外的虚假宣传不能适用于《广告法》。最后,有利于保护当事人的合法权益。
因为虚假广告和虚假宣传有一定的区别,在实践中正确定性违法行为有助于我们适用适当的法律对其进行规范,适当的法律是公正的前提,对保护当事人的合法权益具有重要意义。
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